在我国刑法条文中，“买卖”两字的含义模糊。有时，“买卖”包含“买”、“卖”和“又买又卖”，有时仅指“卖”或者“又买又卖”。1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(下称《决定》)第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。但是，刑法与相关司法解释中，对“买卖”的具体含义没有作出任何解释。理解“非法买卖外汇罪”中“买卖”一词含义，应明确以下三点:

第一，非法买卖外汇犯罪中的“买卖”必须是一种经营行为。在刑法学界有一种观点认为，非法买卖外汇犯罪的判断点主要在于是否存在非法买卖外汇的行为，至于这种行为是否属于经营行为，并不重要。这种观点是值得商榷的。虽然非法买卖外汇犯罪是《决定》规定的新型犯罪，但是《决定》也明确无误地指出“依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，而刑法第二百二十五条打击的对象是非法的“经营行为”。因此，成立犯罪的非法“买卖”外汇行为，在性质上必须是一种经营行为。

第二，作为经营行为的非法“买卖”外汇必须具有市场性和营利性。非法买卖外汇犯罪其行为必须是一种经营行为，那么何谓“经营行为”?从法条位置上看，非法经营罪是作为“扰乱市场秩序罪”予以规定的，其核心法益应该是保护相关市场的正常秩序，即相关市场上的经营者之间的公正有序的竞争。我国反垄断法规定，当一个经营者的市场占有份额达到一定规模时，其实施的任何相关兼并、收购活动，必须接受反垄断审查。这表明我国立法在事实上也是从市场占有份额角度去认可和评价经营者(厂商)的。从这个意义说，经营行为必须具有市场性，即经营行为与市场存在部分与整体的关系。目前构成非法经营罪的“经营行为”，除了非法买卖外汇外，还有非法经营限制买卖的物品;买卖许可证或批文;经营非法出版物;非法传销或变相传销;非法经营食盐;非法经营电信业务;非法生产、销售、添加“瘦肉精”等禁止物品;在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价、牟取暴利等八类行为，这八类行为的共性就是营利性。因此，作为非法经营罪形态之一的非法“买卖”外汇必须具有营利性。

第三，市场性和营利性决定非法“买卖”外汇犯罪只能是“又买又卖”或“卖”。经营行为的本质就是“卖”，因为只有“卖”才能赚取利润，只有“卖”才能形成市场。在非法“卖”外汇构成非法经营罪的情况下，“卖”一般要求是多次，单纯的一次“卖”，除非数额巨大或有其他严重情节，一般不宜以犯罪论处。与之相反，单纯的买汇自用，就不能认定为是“经营行为”，更不能以非法经营罪论处。

(作者单位:河南省郑州市人民检察院)